O ano de 2025 registrou um dos volumes mais altos de operações de fusões e aquisições dos últimos cinco anos, no Brasil. Cenário em que comprador e vendedor raramente chegam à mesa de negociação com a mesma percepção sobre o valor de uma empresa.
Assim, o vendedor aposta no potencial de crescimento do negócio, enquanto o comprador prefere uma avaliação conservadora, apoiada em resultados já comprovados.
Foi para resolver esse impasse que a cláusula de earn-out deixou de ser uma curiosidade importada do direito internacional e passou a integrar contratos de compra e venda de participações societárias no país.
O que é ainda mais comum em operações envolvendo startups e empresas de crescimento acelerado, nas quais o valuation costuma gerar mais divergência entre as partes.
O que é earn-out
O earn-out é uma cláusula contratual acessória que divide o preço de aquisição de uma empresa em duas partes.
Uma parcela fixa é paga no momento do fechamento do negócio. A outra, variável, só é devida se metas financeiras ou operacionais combinadas entre as partes forem atingidas dentro de um período determinado.
Este período é chamado de earn-out, e costuma variar entre um e três anos, dependendo da complexidade da operação, do setor de atuação e do porte da sociedade adquirida.
Ou seja, trata-se, na prática, de uma condição suspensiva aplicada ao pagamento de parte do preço.
O direito ao valor adicional nasce apenas quando o evento futuro e incerto pactuado pelas partes se confirma.
O Código Civil disciplina o instituto das condições nos artigos 121 a 130, com destaque para o artigo 121, que traz sua definição geral:
Art. 121. “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”
Essa base normativa permite que o earn-out seja aplicado sem exigir lei específica sobre o tema.
A cláusula se apoia na autonomia privada das partes contratantes e na liberdade de fixar o preço com base em índices ou parâmetros objetivos, conforme prevê o Art. 487 do Código Civil, que trata da compra e venda em geral.
Além disso, por envolver risco compartilhado sobre um resultado futuro, parte da doutrina aproxima o earn-out da lógica dos contratos aleatórios, regulados a partir do Art. 458 do mesmo diploma.
Isso significa que o resultado financeiro futuro da sociedade pode beneficiar tanto o comprador quanto o vendedor, ou nenhum dos dois, a depender do desempenho real do negócio ao longo do tempo.
Como funciona o earn-out
Na estruturação de uma cláusula de earn-out, as partes definem três elementos centrais: o indicador de desempenho a ser observado; o prazo do período de apuração; e a fórmula de cálculo da parcela variável.
Indicadores como EBITDA, faturamento líquido, margem operacional ou número de novos clientes conquistados costumam aparecer nesse tipo de ajuste, sempre com critérios objetivos de mensuração, capazes de reduzir a margem de interpretação entre as partes durante a apuração dos resultados financeiros.
Enquanto a condição não se verifica, o vendedor não adquire o direito de exigir o pagamento adicional, mas pode agir para conservar esse direito. Essa lógica está prevista no Art. 127 do Código Civil.
Art. 127. “Se for suspensiva a condição, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ela visa.”
Quando as metas pactuadas são cumpridas, a obrigação se torna exigível na data exata do implemento da condição, conforme estabelece o Art. 332 do mesmo diploma.
Art. 332. “As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, e o adquirente pode antes exercer os atos destinados a conservar o seu direito.”
Por isso, contratos bem redigidos costumam detalhar os critérios contábeis usados para apurar os resultados:
- O método de auditoria aplicável;
- O tratamento de eventuais correções monetárias sobre a parcela contingente;
- As regras de governança que o comprador deve observar durante o período de earn-out.
Isso porque o earn-out passa a controlar a sociedade adquirida a partir do fechamento da operação e influencia, direta ou indiretamente, o desempenho medido nos anos seguintes.
Limitações do modelo earn-out
O earn-out oferece flexibilidade na formação do preço, mas também abre espaço para disputas relevantes entre as partes.
O comprador, ao assumir o controle da empresa, pode tomar decisões que afetam diretamente o cumprimento das metas pactuadas, seja por ação direta, seja por omissão.
Cortes de investimento, mudanças na equipe comercial ou alterações na política contábil da sociedade adquirida figuram entre as condutas que costumam gerar litígio entre vendedor e comprador ao longo do período de apuração dos resultados.
Quando essa conduta é deliberada e prejudica o vendedor, o Código Civil oferece proteção por meio do Art. 129, que trata do implemento maliciosamente obstado ou provocado por uma das partes.
Art. 129. “Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.”
Esse dispositivo é hoje objeto de debate entre autores e tribunais, sobretudo quanto ao alcance da expressão maliciosamente e à distinção entre dolo específico e culpa apurada à luz da boa-fé objetiva, princípio consagrado nos artigos 421 e 421-A do Código Civil, que tratam da função social e econômica do contrato entre as partes contratantes.
Além do risco de conflito sobre a interpretação das metas, o modelo earn-out exige atenção redobrada à definição clara de eventos que suspendem, antecipam ou extinguem o pagamento, bem como à previsão de mecanismos de solução de controvérsias, como a arbitragem.
Isso serve para reduzir o potencial litigioso da cláusula ao longo de todo o período de apuração dos resultados e preservar a relação entre os antigos e os novos controladores da sociedade, sobretudo quando o vendedor permanece na administração do negócio durante essa fase de transição contratual.
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